3.11 Le privilège relatif aux indicateurs

Guide du Service des poursuites pénales du Canada

Ligne directrice du directeur donnée en vertu de l’article 3(3)(c) de la Loi sur le directeur des poursuites pénales

Le 1 mars 2014

Table des matières

• 1. Introduction
• 2. L’importance du privilège
• 3. La nature du privilège
• 4. Énoncé de la politique
• 5. Application du privilège
• 6. Portée du privilège
• 7. La seule exception est celle relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé
• 8. Situations dans lesquelles le privilège pourrait ne pas s’appliquer

1. Introduction

La présente ligne directrice énonce la politique portant sur la protection de l’identité des indicateurs dans le cadre des poursuites (ci-après, appelée le « privilège de l’indicateur »).

2. L’importance du privilège

Le privilège de l’indicateur en est un de longue date. L’énoncé moderne du privilège tire son origine de l’arrêt anglais, Marks c Beyfus^{Note de bas de page 1}, qui date du 19^e siècle. Dans R c Leipert^{Note de bas de page 2}, la Cour suprême du Canada insiste sur l’importance de la règle comme suit :

Le tribunal qui analyse cette question doit, au départ, reconnaître que le privilège relatif aux indicateurs constitue une protection ancienne et sacrée qui joue un rôle vital en matière d’application de la loi. Cette protection est fondée sur l’obligation qui incombe à tous les citoyens de contribuer à l’application de la loi. S’acquitter de cette obligation comporte un risque de vengeance de la part des criminels. La règle du privilège relatif aux indicateurs a donc été adoptée pour protéger les citoyens qui collaborent à l’application des lois et encourager les autres à en faire autant^{Note de bas de page 3}.

En somme, le privilège relatif aux indicateurs de police revêt une telle importance qu’il ne saurait être soupesé en fonction d’autres intérêts. Une fois que son existence est établie, ni la police ni les tribunaux n’ont le pouvoir discrétionnaire de le restreindre^{Note de bas de page 4}.

Deux raisons stratégiques justifient ce privilège vaste et puissant : protéger de représailles possibles les personnes qui donnent à la police de l’information relative à des affaires criminelles sous le sceau du secret et, encourager les indicateurs éventuels à faire de même.

La common law impose à la police, au ministère public et aux tribunaux l’obligation de protéger le privilège relatif aux indicateurs^{Note de bas de page 5}. En raison de la justification sous-jacente à ce privilège, les policiers, les poursuivants et les juges ne peuvent pas évaluer au cas par cas le maintien ou la portée du privilège en fonction des risques auxquels pourrait s’exposer l’indicateur^{Note de bas de page 6}. Lorsque le juge détermine l’application du privilège à un cas donné, la plus grande prudence s’impose et exige de présumer que le privilège s’applique^{Note de bas de page 7}. Une fois que le juge est convaincu de l’existence du privilège, toute divulgation de l’identité de l’indicateur est absolument interdite^{Note de bas de page 8}. Le caractère non discrétionnaire du privilège est la raison pour laquelle la règle est qualifiée d’« absolue »^{Note de bas de page 9}.

3. La nature du privilège

Le privilège de l’indicateur est un privilège générique. La Cour suprême du Canada en a expliqué les éléments majeurs dans l’arrêt R c National Post^{Note de bas de page 10}:

« En common law, un privilège est soit générique (p. ex. le secret professionnel de l’avocat) soit reconnu au cas par cas. Dans le cas d’un privilège générique, l’important n’est pas tant le contenu de la communication que la protection du genre de relation. En principe, une fois que la relation nécessaire est établie entre la partie qui se confie et celle à qui elle se confie, les renseignements ainsi confiés sont présumés confidentiels par application du privilège, sans égard aux circonstances. Le privilège générique déroge nécessairement à la recherche judiciaire de la vérité et ne dépend pas des faits de l’espèce. Suivant la jurisprudence, sans cette confidentialité générale, il serait impossible de donner au client de l’avocat ou à l’indicateur la garantie nécessaire pour qu’il puisse faire ce que l’administration de la justice exige de lui. » [Nous soulignons.]

4. Énoncé de la politique

Le procureur de la Couronne a l’obligation de protéger l’identité des indicateurs^{Note de bas de page 11}. Lorsque le privilège s’applique, à moins qu’il y ait d’autres éléments de preuve justifiant une objection, le procureur de la Couronne doit s’opposer à la divulgation de renseignements susceptibles de révéler l’identité d’un indicateur ou le statut d’indicateur.

Le procureur de la Couronne devrait examiner avec l’organisme d’enquête si des questions de privilège relatif aux indicateurs sont susceptibles d’être soulevées dans une instance. Des questions relatives aux indicateurs peuvent se poser non seulement au cours de l’instance, mais peuvent également avoir une incidence sur l’exécution des obligations en matière de communication de la preuve avant le procès.

Les discussions tôt dans le processus avec les enquêteurs seront aussi avantageuses à divers titres : elles permettent au procureur d’évaluer l’étendue de tout risque pour l’indicateur si le tribunal ordonne la communication, de déterminer s’il peut être nécessaire de faire préparer un certificat en vertu de l’art. 37 de la Loi sur la preuve au Canada^{Note de bas de page 12} ou encore, de recueillir tout autre élément de preuve à l’appui de l’objection de la Couronne^{Note de bas de page 13}.

Le privilège de l’indicateur peut être invoqué en vertu de la common law ou de l’art. 37 de la Loi sur la preuve au Canada^{Note de bas de page 14}. En général, le procureur de la Couronne devrait tout d’abord présenter son objection en vertu de la règle de common law. Le ministère public ne devrait soulever l’application de l’art. 37 de la Loi sur la preuve au Canada^{Note de bas de page 15} que si un juge a rejeté l’objection en vertu de la common law et que des renseignements privilégiés susceptibles de dévoiler l’identité de l’indicateur sont sur le point d’être communiqués. Lorsque l’art. 37 est invoqué pour faire valoir le privilège, il ne perd pas son caractère strict pour autant^{Note de bas de page 16}.

Les tribunaux peuvent parfois, contrairement à la position soutenue par la Couronne, ordonner que l’identité de l’indicateur soit révélée ou que l’indicateur comparaisse. Le procureur de la Couronne dispose alors de plusieurs options qui peuvent varier selon l’instance devant laquelle la question est soulevée :

1. divulguer l’information en question en conformité avec la décision du juge, si le procureur et l’indicateur conviennent de renoncer au privilège. Avant de divulguer l’information, le procureur doit consulter la police et l’indicateur pour déterminer s’il est probable que ce dernier subira des représailles advenant que l’on décide d’obtempérer à la décision du juge, et si c’est le cas, déterminer si la police peut prendre l’indicateur sous sa protection;

Lorsque la divulgation n’est pas possible, le procureur peut choisir une des options suivantes :

2. invoquer l’art. 37 de la Loi sur la preuve au Canada^{Note de bas de page 17}. Le procureur de la Couronne peut faire cette demande lui-même^{Note de bas de page 18}. Cependant, il est préférable que ce soit un haut gradé de la police qui le fasse, comme ce fut le cas dans R c Archer^{Note de bas de page 19};
3. informer le tribunal que le procureur refuse de se conformer à la décision et ne présente aucune preuve, comme ce fut le cas dans R c Leipert^{Note de bas de page 20}. L’acquittement en découlant peut être porté en appel;
4. informer le tribunal que le procureur refuse de se conformer à la décision de divulguer et inviter le tribunal à prononcer une suspension des procédures, comme dans R c Creswell^{Note de bas de page 21}. Également, le procureur de la Couronne peut arrêter les procédures en vertu de l’art. 579 du Code criminel lorsqu’aucune des options ci-dessus n’est possible; dans des circonstances exceptionnelles, le procureur de la Couronne peut arrêter les procédures et ensuite les recommencer, comme ce fut le cas dans R c Scott^{Note de bas de page 22}. La Cour suprême du Canada a conclu que cette procédure se justifiait, vu les circonstances exceptionnelles de l’affaire, mais il s’agit clairement d’un recours extraordinaire qui ne devrait être utilisé que rarement et lorsque cela s’impose absolument. Le procureur qui envisagerait cette option devrait d’abord consulter le procureur fédéral en chef , qui voudra peut-être en discuter avec les fonctionnaires compétents de l’administration centrale;

5. Application du privilège

Le privilège de l’indicateur est une règle non discrétionnaire qui lie les corps de police, les procureurs de la Couronne et les membres de la magistrature.

Le procureur de la Couronne ne peut renoncer au privilège sans le consentement de l’indicateur. Une fois l’existence du privilège établie, le tribunal a l’obligation d’appliquer la règle^{Note de bas de page 23}. Même si le procureur de la Couronne n’invoque pas cette règle, la cour doit l’appliquer de sa propre initiative^{Note de bas de page 24}.

6. Portée du privilège

Le privilège relatif aux indicateurs est d’application « extrêmement large »^{Note de bas de page 25}. Il s’applique tant à la preuve documentaire qu’aux témoignages de vive voix et en matière civile et pénale^{Note de bas de page 26}. Il ne se limite pas à la salle d’audience^{Note de bas de page 27} : il empêche également l’identification des indicateurs en public^{Note de bas de page 28}.

Le privilège protège non seulement le nom de l’indicateur, mais aussi tous les renseignements susceptibles de révéler son identité^{Note de bas de page 29}.

Étant donné que l’identité des indicateurs peut être révélée par des informations d’apparence anodine, il faut faire scrupuleusement attention de ne pas divulguer des renseignements susceptibles de révéler l’identité des indicateurs^{Note de bas de page 30}, ce qui comprend les renseignements qui permettent de réduire le bassin de personnes qui présentent les mêmes caractéristiques ou les mêmes identificateurs que l’indicateur^{Note de bas de page 31}. Le procureur de la Couronne doit donc s’opposer aux questions qui sont de nature à rétrécir le champ des indicateurs possibles, à un point tel qu’il peut être reconnu.

7. La seule exception est celle relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé

La seule exception au privilège de l’indicateur est celle de la démonstration de l’innocence de l’accusé. Dans les arrêts Leipert, Personne désignée et Basi, la Cour suprême du Canada a confirmé que la seule exception au privilège de l’indicateur survient lorsque « l’innocence d’un accusé est manifestement en jeu »^{Note de bas de page 32}. La Cour a également conclu qu’il n’existe pas d’exception relative à la défense pleine et entière ou à la communication de la preuve selon l’arrêt Stinchcombe^{Note de bas de page 33}. Elle a conclu que toutes les autres prétendues exceptions étaient des cas d’application de l’exception relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé ou des exemples de situations où le privilège ne s’applique pas^{Note de bas de page 34}.

Lorsque l’exception relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé est alléguée, la procédure prescrite dans l’arrêt R c McClure^{Note de bas de page 35} doit être suivie. L’arrêt McClure comporte un critère préliminaire et un critère en deux étapes concernant la démonstration de l’innocence de l’accusé. Pour satisfaire au critère préliminaire, l’accusé doit établir (1) que les renseignements ne peuvent pas être obtenus ailleurs, et (2) qu’il est incapable de susciter de quelque autre façon un doute raisonnable. Dans R c Brown^{Note de bas de page 36}, la Cour suprême a établi que le deuxième élément du critère préliminaire avait pour but de passer au crible les demandes d’accès à des renseignements susceptibles de révéler l’identité d’un indicateur. Un tel accès ne devrait être permis que dans les cas où (1) l’accusé a établi qu’il ne disposait d’aucun autre moyen de défense, et (2) les renseignements demandés auraient une incidence positive sur la solidité de la preuve de la défense. Si le critère préliminaire est respecté, le juge doit procéder aux deux étapes suivantes :

• Première étape – L’accusé doit présenter des éléments de preuve permettant de conclure à l’existence de renseignements qui pourraient susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité; et
• Seconde étape – Si le critère de la première étape est respecté, le juge doit examiner les renseignements afin de déterminer s’ils susciteront probablement un doute raisonnable quant à sa culpabilité.

Dans chaque cas, l’accusé doit montrer qu’il existe un motif de croire que son innocence est en jeu. Si l’existence d’un tel motif est établie, le tribunal ne devra « révéler que les renseignements essentiels à l’établissement de l’innocence »^{Note de bas de page 37}.

8. Situations dans lesquelles le privilège pourrait ne pas s’appliquer

Il existe des situations où le privilège relatif aux indicateurs ne s’applique pas : la personne qui fournit l’information est un représentant de l’État ou un agent provocateur, le privilège a fait l’objet d’une renonciation, ou lorsqu’une personne fournit de l’information à la police en l’absence d’une promesse ou d’une garantie de confidentialité, expresse ou implicite^{Note de bas de page 38}. Dans ces situations, la personne qui fournit l’information n’a pas le statut d’indicateur (ou, dans le cas d’une renonciation, ne l’a plus).

a) Distinction entre les représentants de l’État et les indicateurs :

L’un des problèmes les plus difficiles dans cette situation consiste à déterminer quand le privilège s’applique aux actes des personnes qui collaborent avec la police. Le privilège de l’indicateur ne s’applique pas lorsque la personne qui transmet l’information est un « représentant de l’État » ou un « agent provocateur », plutôt qu’un « indicateur ».

La décision de la Cour d’appel de l’Ontario R c Babes^{Note de bas de page 39} aide à faire la distinction entre les représentants de l’État et les indicateurs:

[traduction] En général, la distinction entre l’indicateur et le représentant de l’État réside dans le fait que l’indicateur fournit simplement des renseignements à la police, tandis que le représentant de l’État se rend « sur le terrain » sur les instructions de la police, et participe d’une certaine façon à l’opération illégale. L’identité de l’indicateur est protégée par un privilège important et en conséquence, elle ne peut être divulguée, sous réserve de l’exception relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé. Par contre, l’identité du représentant de l’État peut être divulguée.

De façon générale, les observateurs passifs d’activités criminelles seront considérés comme des indicateurs. Cependant, les personnes qui prennent part à des activités criminelles faisant l’objet d’une enquête à la suite d’instructions de la police seront généralement considérées comme des représentants de l’État ou des agents provocateurs. Une personne peut avoir le statut d’indicateur confidentiel et de représentant de l’État en lien avec deux enquêtes ou cibles distinctes^{Note de bas de page 40}.

b) Renonciation au privilège relatif aux indicateurs :

Le privilège appartient à la Couronne et à l’indicateur. Ils ne peuvent y renoncer sans le consentement de l’autre^{Note de bas de page 41}. Il n’y a aucun fondement à la renonciation réputée ou implicite au privilège. Le consentement à la renonciation doit être clair, exprès et éclairé pour être valable^{Note de bas de page 42}. La divulgation par inadvertance de l’identité d’un indicateur n’entraîne pas une renonciation au privilège ou la perte de celui-ci^{Note de bas de page 43}.

c) Lorsque l’information est donnée sans promesse ou garantie de confidentialité :

Les individus qui fournissent des renseignements ne deviennent pas tous des indicateurs confidentiels. Il doit y avoir promesse de protection et de confidentialité. Cependant, il n’est pas nécessaire que la promesse soit explicite, elle peut être implicite selon les circonstances : Barros, au para 31, R c Personne désignée B, 2013 CSC 9, au para 18. Il peut y avoir une promesse implicite relative au privilège de l’indicateur même lorsque la police n’a pas l’intention d’attribuer ce statut et de considérer la personne comme un indicateur, dès lors que la conduite des policiers dans l’ensemble des circonstances aurait pu donner lieu à une attente raisonnable en matière de confidentialité.

Dans l’arrêt Basi, le juge Fish a indiqué que la question du privilège se pose lorsque « dans le cadre d’une enquête, un policier garantit la protection et la confidentialité d’un indicateur éventuel en échange de renseignements utiles »^{Note de bas de page 44}. La Cour s’est appuyée sur ce passage dans la décision de la Cour de justice de l’Ontario R c Kaboni^{Note de bas de page 45} où une personne qui a appelé le 911 a fourni des renseignements à la police concernant une personne soupçonnée de conduite avec facultés affaiblies. Elle n’a demandé l’anonymat que plus tard. Le juge a conclu que la personne qui a composé le 911 n’avait pas le statut d’indicateur parce que la police ne lui avait jamais promis ou garanti la confidentialité en échange des renseignements. Voir également la décision R c Chui^{Note de bas de page 46}, où le tribunal a rejeté de façon similaire le principe selon lequel une personne avait le statut d’indicateur alors qu’il n’y avait rien dans les faits qui suggérait que les renseignements avaient été fournis sous le sceau du secret. Les décisions Kaboni et Chui illustrent les tentatives infructueuses de la police de conférer rétroactivement le statut d’indicateur à des personnes qui n’avaient pas ce statut au moment où ils ont fourni une déclaration ou d’autres renseignements à la police.

Comme les liens entre la police et les représentants de l’État ou les indicateurs sont cruciaux pour déterminer le statut de la personne, il est essentiel que le procureur de la Couronne comprenne totalement la nature de ces liens avec la police. Le procureur devrait discuter de cette question avec le procureur fédéral en chef ou un autre avocat d’expérience.