4.2 La protection des renseignements confidentiels en vertu de l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada

Guide du Service des poursuites pénales du Canada

Directive du procureur général donnée en vertu de l’article 10(2) de la Loi sur le directeur des poursuites pénales

Le 1 mars 2014

Table des matières

• 1. Introduction
• 2. Aperçu
• 3. Application
• 4. Moment où l’avis doit être présenté
• 5. Relation avec l’article 37 de la Loi sur la preuve au Canada
• 6. Compétence
• 7. Procédure dans le cadre des poursuites du Service des poursuites pénales du Canada – documents dans les dossiers d’enquête
• 8. Critère relatif aux renseignements potentiellement préjudiciables ou sensibles
• 9. Demande à la Cour fédérale présentée en application de l’article 38.04 de la Loi sur la preuve au Canada en vue de l’obtention d’une ordonnance de divulgation au titre de l’article 38.06 de la Loi sur la preuve au Canada
• 10. Incidence de la confirmation de l’interdiction ou d’un certificat d’interdiction

1. Introduction

L’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada^{Note de bas de page 1} (LPC) prévoit un régime qui empêche la divulgation de renseignements ou de documents qui contiennent des renseignements « sensibles » ou « potentiellement préjudiciables » (ces expressions sont définies dans la loi) dans le cadre d’un procès criminel, sans le consentement du procureur général du Canada (procureur général) ou une ordonnance judiciaire.

2. Aperçu

L’article 38.01 exige que tout participant à une instance avise par écrit le procureur général, plutôt que le directeur des poursuites pénales (DPP), lorsqu’il existe une possibilité de divulgation de renseignements sensibles ou de renseignements potentiellement préjudiciables. La divulgation de ces renseignements est interdite, sauf si elle est autorisée par le procureur général ou par un juge de la Cour fédérale. L’expression « procureur général » dans cette directive se rapporte au ministère de la Justice et non au Bureau du DPP.

Dès qu’il reçoit l’avis écrit, le procureur général dispose de dix jours pour fournir un avis écrit de sa décision concernant la divulgation des renseignements.

Si la divulgation n’est pas autorisée dans un délai de dix jours, la divulgation des renseignements est interdite, jusqu’à ce que la Cour fédérale rende une décision à ce sujet.

3. Application

L’article 38 s’applique à tous les procès criminels^{Note de bas de page 2}, que ce soit le Service des poursuites pénales du Canada (SPPC), un procureur général provincial ou même un avocat du secteur privé qui est responsable de la poursuite.

4. Moment où l’avis doit être présenté

L’obligation d’aviser le procureur général prend naissance lorsque la divulgation est exigée et lorsqu’elle n’est peut-être pas exigée, mais tout de même attendue. Aux termes de la LPC, l’obligation incombe au participant qui prévoit de divulguer. Cependant, le procureur du SPPC doit veiller à ce que les dispositions soient respectées, que le Bureau du DPP soit le gardien de ces renseignements ou non. Ainsi, le procureur devrait soulever la question :

• devant l’avocat adverse, lorsque le SPPC est partie à l’instance et qu’il devient évident que la défense propose de présenter ou commence à présenter des éléments de preuve qui pourraient déclencher l’application de l’art. 38;
• devant la Couronne provinciale, lorsque le procureur a connaissance que la Couronne possède, dans le cadre d’une poursuite provinciale, des documents susceptibles d’être communiqués qui pourraient déclencher l’application de l’art. 38;
• devant la Couronne provinciale, lorsque le procureur a connaissance que la Couronne ou la défense, dans le cadre d’une poursuite provinciale, prévoit appeler un témoin ou présenter des éléments de preuve qui pourraient déclencher l’application de l’art. 38.

Sauf si le procureur de la Couronne du SPPC a pu s’assurer que le procureur de la Couronne provinciale ou l’avocat adverse, selon le cas, a avisé le procureur général du Canada, le procureur de la Couronne du SPPC devrait envisager de comparaître en cour afin de soulever la question devant le juge qui préside le procès.

Même si cela risque rarement de se produire dans le cadre d’un procès criminel, le procureur devrait également savoir que certains témoins, qui correspondent à la définition de « fonctionnaire » prévue à l’art. 36.1 LPC^{Note de bas de page 3}, peuvent également soulever la question auprès du tribunal lorsqu’ils croient que les renseignements visés par la disposition sont susceptibles d’être divulgués^{Note de bas de page 4}.

5. Relation avec l’article 37 de la Loi sur la preuve au Canada

Lorsque le procureur de la Couronne détermine que les art. 38 et 37 peuvent s’appliquer, l’art. 38 a préséance et le procureur de la Couronne doit d’abord recourir à l’art. 38.

6. Compétence

Lorsque le SPPC n’est pas responsable de la poursuite, l’art. 38.15 LPC permet la signification d’un fiat, qui établit la compétence exclusive du procureur général du Canada à l’égard de la poursuite. Subsidiairement, le procureur général du Canada peut choisir de ne pas délivrer de fiat, mais plutôt de conclure un accord avec le poursuivant provincial concernant les modalités et le fond de la divulgation des renseignements sensibles.

Par conséquent, le procureur qui a connaissance de l’existence de toute poursuite autre que fédérale ou toute poursuite éventuelle, ou toute autre procédure judiciaire qui pourrait déclencher l’application de l’art. 38, doit en aviser le procureur fédéral en chef, ainsi que le coordonnateur régional des poursuites en matière de terrorisme.

À son tour, le coordonnateur régional des poursuites en matière de terrorisme avisera le coordonnateur national des poursuites en matière de terrorisme, afin qu’il puisse confirmer que le procureur général a été avisé de la possibilité de divulgation et décider si le DPP devrait délivrer un fiat.

7. Procédure dans le cadre des poursuites du Service des poursuites pénales du Canada – documents dans les dossiers d’enquête

En pratique, les demandes fondées sur l’art. 38 sont susceptibles d’être soulevées dans le contexte des poursuites en matière de sécurité nationale. On peut raisonnablement s’attendre à ce que les dossiers suivants contiennent des documents déclenchant l’application du privilège relatif à la sécurité nationale :

• Les infractions de terrorisme^{Note de bas de page 5}, y compris les attentats à la bombe au sens de l’art. 431.2 du Code criminel;
• Les infractions contre des personnes jouissant d’une protection internationale, prévues aux art. 424 et 431 du Code criminel, ou contre du personnel des Nations Unies ou du personnel associé;
• Les crimes de guerre;
• Le passage de clandestins;
• Les infractions prévues à la Loi sur la protection de l’information^{Note de bas de page 6};
• Les infractions relatives à de faux passeports ou à l’emploi frauduleux de certificats de citoyenneté, prévues aux art. 57 et 58 du Code criminel;
• Les dossiers contenant des renseignements classifiés (généralement de niveau secret ou supérieur) ou les documents du SCRS, du CST ou de la Section du renseignement pour la sécurité nationale de la GRC; et
• Les dossiers contenant des renseignements provenant d’organismes partenaires étrangers chargés de l’application de la loi.

Dans la plupart de ces cas, le SPPC peut être appelé à donner des conseils juridiques avant le dépôt des accusations.

La première étape de l’examen d’une demande fondée sur l’art. 38 est de déterminer si les renseignements sont pertinents au sens de l’arrêt R c Stinchcombe^{Note de bas de page 7}. Les renseignements qui ne sont pas pertinents ne sont pas assujettis à la divulgation, et il n’est pas nécessaire d’aviser le procureur général du Canada, sauf s’il y a risque de divulgation. Si les renseignements, autrement assujettis à la divulgation aux termes de l’arrêt Stinchcombe, font l’objet, à juste titre, d’une demande fondée sur l’art. 38, le poursuivant devrait rapidement préparer un avis prévu à l’art. 38.01, conformément à la présente directive.

Dans des poursuites complexes, les procureurs du SPPC peuvent demander et recevoir des commentaires de l’organisme d’enquête, à savoir si les renseignements seront vraisemblablement pertinents, et s’ils sont susceptibles de porter préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales s’ils sont divulgués.

Avant d’envoyer l’avis, le procureur du SPPC doit aviser le procureur fédéral en chef et les coordonnateurs national et régional des poursuites en matière de terrorisme. Conformément à l’art. 38.02(1)b), le fait qu’un avis a été donné ne doit pas être divulgué.

8. Critère relatif aux renseignements potentiellement préjudiciables ou sensibles

L’expression « renseignements potentiellement préjudiciables » est définie à l’art. 38; elle s’entend des renseignements qui sont susceptibles de porter préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales. Il convient de souligner ce qui suit :

• Il n’est pas nécessaire que les renseignements soient en la possession de la Couronne ni qu’ils soient issus de la Couronne;
• L’accent est mis sur la possibilité qu’il y ait préjudice plutôt que sur un sujet particulier;
• Il n’est pas nécessaire que les renseignements soient contenus dans un document, il peut s’agir de renseignements qu’un témoin connaît; et
• La fiabilité des renseignements n’est pas pertinente en ce qui a trait à la détermination de leur caractère sensible.

Les « renseignements sensibles » s’entendent des renseignements qui se trouvent en la possession du gouvernement du Canada, qui sont du type des renseignements à l’égard desquels celui-ci prend des mesures de protection et qui concernent les affaires internationales ou la défense ou la sécurité nationales. Ces renseignements doivent :

• Se trouver en la possession du gouvernement du Canada; et
• Concerner un des trois sujets énumérés.

Il n’est peut-être pas toujours évident pour les procureurs de savoir si le gouvernement du Canada prend des mesures afin de protéger les renseignements. Les procureurs de la Couronne devraient privilégier la prudence. En cas de doute, ils peuvent consulter le Groupe sur la sécurité nationale (GSN) du ministère de la Justice.

Le Guide du GSN, intitulé « Introduction à l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada », comprend une liste non exhaustive d’exemples concrets qui peuvent être visés par une de ces deux catégories. Voici quelques exemples :

• Des échanges diplomatiques confidentiels ou d’autres renseignements au sujet des relations du Canada avec des États étrangers;
• Les stratégies du gouvernement dans le domaine des affaires étrangères;
• Les renseignements reçus par des tiers, comme des services du renseignement étranger, qui sont visés par une opposition à toute divulgation ultérieure^{Note de bas de page 8};
• Les capacités et les fonctions des Forces canadiennes, les détails des opérations militaires;
• Les opérations, les organisations et les sources de renseignement;
• Les systèmes de chiffrement ou de cryptologie et de télécommunications, l’équipement militaire; et
• L’identité d’employés secrets, de sources confidentielles ou de cibles d’une enquête actuelle ou passée qui n’a pas été rendue publique.

Lorsqu’ils évaluent si l’art. 38 s’applique, les procureurs du SPPC peuvent avoir recours aux ressources suivantes :

• Le Guide du GSN, qui fait partie de la Trousse sur le terrorisme et qu’on peut obtenir auprès du coordonnateur régional des poursuites en matière de terrorisme;
• Le coordonnateur régional des poursuites en matière de terrorisme ou le coordonnateur national des poursuites en matière de terrorisme; et
• le GSN.

Lorsque les renseignements sont susceptibles d’être visés par l’art. 38, le procureur doit préparer un avis, comme l’exigent les art. 38.01(1) à (4), et l’envoyer à l’adresse suivante :

Groupe sur la sécurité nationale
Division du contentieux des affaires criminelles
Direction du contentieux
284, rue Wellington
Ottawa (Ontario)
K1A 0H8

L’avis doit contenir les éléments suivants :

• le nom, l’adresse et le numéro de téléphone du procureur du SPPC qui donne l’avis;
• la nature, la date et le lieu de l’instance dans laquelle la divulgation peut survenir;
• un bref historique sur le plan procédural et un bref résumé de l’affaire;
• une évaluation de la pertinence des renseignements;
• une description des renseignements et, si possible, les renseignements eux-mêmes; et
• une brève description du préjudice potentiel que pourrait causer la divulgation, c’est-à-dire le fondement de la demande aux termes de l’art. 38.

Les procureurs peuvent également communiquer avec le GSN afin d’obtenir de l’aide concernant le contenu de l’avis.

Le GSN établira la position du procureur général du Canada, à savoir si un privilège aux termes de l’art. 38 s’applique et si la divulgation des renseignements doit être autorisée aux termes de l’art. 38.03, ou si un accord de divulgation doit être conclu en vertu de l’art. 38.031 LPC.

Veuillez également noter que la LPC interdit la divulgation du fait que l’avis a été donné jusqu’à ce que le procureur général donne son autorisation. Les procureurs doivent confirmer auprès du GSN que le directeur du GSN a accordé la permission de divulguer le fait que l’avis a été donné.

9. Demande à la Cour fédérale présentée en application de l’article 38.04 de la Loi sur la preuve au Canada en vue de l’obtention d’une ordonnance de divulgation au titre de l’article 38.06 de la Loi sur la preuve au Canada

La question de la divulgation peut être présentée à la Cour fédérale à la demande du procureur général, de la Couronne, de l’accusé (s’il a été mis au courant de cette question) ou de toute autre personne qui demande la divulgation des renseignements protégés (art. 38.04).

Ce sont les procureurs du ministère de la Justice, agissant pour le compte du procureur général, et non les procureurs du SPPC, qui sont chargés de présenter les demandes à la Cour fédérale. Cependant, le juge de première instance dans un procès criminel doit être avisé de l’audience, tout comme l’accusé et son avocat, et les procureurs du SPPC doivent vérifier avec vigilance que cet avis a bien été donné, sauf si la Cour fédérale a refusé de rendre une telle ordonnance.

Les procureurs du SPPC responsables de la poursuite devraient également demander de recevoir un avis d’audience aux termes de l’art. 38.04(i) ou de l’art. 38.04(5)c)(i) LPC, et devraient demander à l’avocat du procureur général de demander cette ordonnance au nom du DPP. Les procureurs du SPPC doivent évaluer s’il est nécessaire de demander l’autorisation de faire des observations dans le cadre de la demande.

Selon l’art. 38.06, le critère relatif à l’ordonnance de divulgation exige que le juge de la Cour fédérale évalue si la divulgation des renseignements porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales. Si cette condition est remplie, le juge doit ensuite évaluer si les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation.

Avant d’effectuer cette étape de pondération, le juge de la cour fédérale doit décider si l’information ciblée pour divulgation est pertinente, ce qui doit être prouvé par la partie qui demande la divulgation^{Note de bas de page 9}. Dans le cadre de la présentation d’arguments relatifs à cet aspect du critère, les procureurs du ministère de la Justice pourraient bénéficier des commentaires des procureurs du SPPC sur la pertinence des renseignements dont il est question au procès.

Le juge de la Cour fédérale peut élaborer des conditions adaptées à la forme de la divulgation, et peut aussi ordonner la divulgation d’un résumé des renseignements, d’une partie des renseignements ou d’un aveu écrit des faits qui y sont liés.

10. Incidence de la confirmation de l’interdiction ou d’un certificat d’interdiction

L’article 38.14 LPC autorise le juge du procès à rendre toute ordonnance qu’il estime indiquée en vue de protéger le droit de l’accusé à un procès équitable, y compris la suspension de l’instance, l’annulation de chefs d’accusation précis ou une ordonnance rendue à l’encontre de la Couronne sur la question liée aux renseignements dont la divulgation est interdite.

« L’absence de divulgation dans le contexte qui nous intéresse ne se traduit pas nécessairement par une privation du droit à une défense pleine et entière entraînant un procès inéquitable. En effet, dans bien des cas la non-divulgation de renseignements protégés n’aura aucune incidence sur l’équité du procès, ou alors des mesures autres que la divulgation totale pourront garantir que l’équité du procès n’est pas compromise par l’absence de divulgation totale. » Cependant, les mesures pouvant être prises sont définies de façon très large, et selon la Cour suprême du Canada, « le législateur s’attendait à ce que le juge du procès se voie fournir suffisamment de renseignements pertinents pour être en mesure d’exercer judiciairement le pouvoir conféré par cette disposition »^{Note de bas de page 10}.

Il convient de souligner qu’une suspension de l’instance peut être ordonnée, même si le critère des « cas les plus manifestes » normalement exigé n’est pas respecté. La Cour suprême a conclu dans l’arrêt Ahmad^{Note de bas de page 11}, que « […] le compromis législatif établi à l’art. 38 commandera l’arrêt des procédures dans de telles circonstances, si le juge du procès est tout simplement incapable de conclure positivement que le droit à un procès équitable — y compris le droit de l’accusé à une défense pleine et entière — n’a pas été compromis. »

La Cour suprême a suggéré un certain nombre d’« accords » en vue de convaincre le juge du procès que la non-divulgation n’a pas eu d’incidence véritable sur l’équité du procès, notamment :

• « la divulgation partielle ou assortie de certaines conditions » au juge du procès seulement;
• la présentation d’un résumé des renseignements au juge du procès seulement, au juge du procès et au poursuivant, ou à toutes les parties;
• tenir pour avérés certains faits que l’accusé veut établir aux fins de l’instance criminelle;
• lorsque la pertinence des documents visés par l’interdiction de divulgation est en jeu, la désignation d’un avocat spécial peut être appropriée; et
• donner aux avocats de la défense accès aux renseignements visés par l’interdiction de divulgation, moyennant leur engagement de ne pas les divulguer à l’accusé. Cependant, la Cour suprême du Canada recommande la prudence dans le recours à cette procédure^{Note de bas de page 12}.

De tels accords nécessitent le consentement du procureur général, ou une ordonnance de la Cour fédérale.

Si les renseignements qui lui sont fournis en vertu des accords conclus ne lui permettent tout simplement pas de déterminer s’il y a eu une incidence véritable sur l’équité du procès, le juge du procès devra présumer que l’ordonnance de non-divulgation y a porté atteinte, et a notamment compromis le droit de l’accusé à une défense pleine et entière.

Cependant, dans un tel cas, la Cour suprême impose l’obligation au juge du procès de donner à la Couronne un « avertissement raisonnable » plutôt que d’ordonner directement l’arrêt des procédures. Les procureurs du SPPC auront la possibilité de répondre aux préoccupations du juge en procédant à une divulgation plus poussée et de meilleure qualité. C’est l’occasion pour les procureurs du SPPC de demander au GSN de déterminer si des conditions peuvent être élaborées, dans lesquelles le procureur général pourrait consentir à la divulgation de tout renseignement supplémentaire. Si aucun autre renseignement ne peut être transmis au juge du procès (ou si les nouveaux renseignements pouvant être fournis sont inadéquats), l’arrêt des procédures sera vraisemblablement la réparation indiquée^{Note de bas de page 13}.

Pour cette raison, les procureurs du SPPC devraient envisager toutes les possibilités, en consultation avec l’avocat du procureur général, pour que le plus de documents possible soient communiqués a) à toutes les parties et b) autrement, au juge du procès et à l’avocat du procureur général dans le cadre d’une audience en vertu de l’art. 38.

Les organismes externes desquels les renseignements proviennent pourraient chercher à obtenir l’avis du poursuivant concernant l’incidence que la non-divulgation pourrait avoir sur l’équité du procès. Les procureurs du SPPC peuvent donner de tels avis, mais doivent garder à l’esprit que ces organismes ne sont pas les organismes d’enquête au dossier, qu’ils sont des tiers aux fins de la poursuite et qu’ils ont leur propre conseiller juridique.

S’il devient évident pour les procureurs de la Couronne que la non-divulgation des renseignements ordonnée en vertu de l’art. 38 portera atteinte à l’équité du procès de façon importante et irréparable, ils devraient normalement inscrire eux-mêmes un arrêt des procédures^{Note de bas de page 14}. L’examen de la probabilité raisonnable de condamnation et de l’intérêt public à l’égard de la poursuite par les procureurs du SPPC sera facilité par l’identification, le plus tôt possible, des documents que le procureur général n’est pas disposé à divulguer. Il s’agit d’une autre raison pour laquelle les avocats conseils devraient aviser le plus tôt possible le GSN lorsque des renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables sont cernés.